תקנות וגזרות

הרב עבדיה אחיטוב

לא בשמים היא ולא מעבר לים

על התורה נאמרו משפטים רבים השואפים להגדיר אותה אולם נדמה כי התורה אינה יכולה להיות מוגדרת לפחות לא בהגדרה אחת כוללת ואולי בכלל לא.

התורה מצוותיה ומשפטיה, הם חיינו ואורך ימינו, התורה היא יסוד קיום העולם והיא גם מפת העולם, היא מקור חיות כל העולמות וספר התורה הוא ספר הנהגת האדם הפרטי, העמים והמלכויות, וכלל האנושות, לתיקון העולמות כולם. התורה היא סם החיים של האדם והיא החיבור שלנו לבורא העולם ומנהיגו. על הבנתה אנו עמלים ושוקדים כל ימינו וביחד, אלפי שנים כפול כמה מליונים ובכל פעם מחדש כשילד קטן מתחיל לדבר ולקרוא מלמדים אותו כפסוק ראשון: תורה ציוה לנו משה מורשה...ומאחלים לו שיגדל בתורה ויזכה ללמוד תורה לשמה.

העיסוק התיאורטי בתורה חשוב כמו העיסוק ההלכתי, 'דרוש וקבל שכר' נאמר על דברים שבהווה אינם הלכה למעשה. ישנם נושאים עליהם אמרו שמעולם לא היו ולא יהיו גם בעתיד, ולא נאמרו אלא לדרוש ולקבל שכר.

מתוך כך יש לעיין בסוגיית פרשנות התורה ע"י התורה שבעל פה, שנושאיה הם חכמי הדורות שהתקבלו על רבבות אלפי ישראל, פרשנות שפעמים רבות הפכה ליוצרת הנהגות, מנהגים, חומרות וגם גזירות ותקנות. המשמעות ההסטורית של יצירות אלה היא שבקביעת התורה על כל המשתמע ממנה, שותפים כל העוסקים בה במשך כל הדורות. למעשה, התורה שלנו שייכת מכח היצירה והקיום לכל אותם שותפים; אלה מחכמי הדורות הידועים והמפורסמים ואלה שלא נודעו, אלה שנקבעה הלכה כמותם וגם אלה שדעתם לא נתקבלה. אלה שקיימו וחינכו את בניהם לאור התורה מצוותיה ותקנותיה בדקדקנות, ואפילו אלה שקיימו כשהיה להם נוח שהרי כל גזירה שלא פשטה ברוב ישראל בטלה (רמב"ם הלכות ממרים פרק ב' הלכה ו').

בדברים הקצרים והמעטים שאכתוב, איני מתימר להקיף או לסכם את הנושא ואפילו לא להציב בו כללים או תמרורים. מטרתי להאיר נקודות מעטות בנושא ההגותי וההלכתי המורכב הזה, ובעז"ה אם אזכה יהיו כמה שיעסקו בדברים שאכתוב בעניי והיה זה שכרי.

"בית הדין הגדול בירושלים הם עיקר תורה שבעל פה והם עמודי ההוראה ומהם חק ומשפט יוצא לכל ישראל". במלים אלה פותח הנשר הגדול את הלכות ממרים אשר בספר שופטים.

בהמשך מפרט הרמב"ם שלושה דברים עליהם ציותה התורה במצוות "עשה" ו"לא תעשה": "על פי התורה אשר יורוך" אלו התקנות והגזירות והמנהגות שיורו בהןכדי לחזק הדת ולתקן העולם, "ועל המשפט אשר יאמרו", אלו דברים שלמדו אותן מן הדין באחת מן המידות שהתורה נדרשת בהן. "מכל הדבר אשר יגידו לך", זו הקבלה שקיבלו איש מפי איש.

ברצוני לעסוק בפרק זה בעיקר בחלק הראשון שהוא "הגזירות והתקנות והמנהגות שיורו בהן.."

ראשית, חוזקן של התקנות ותוקפן; ישנו הבדל בתוקפן של התקנות והגזירות אותן גזרו חז"ל. הבדל הנובע מן המטרה עבורה גזרו חכמים את הגזירה או תיקנו את התקנה. על "דברים שראו בית דין לגזור ולאסרן לעשות סייג לתורה אם פשט איסורן בכל ישראל אין בית דין גדול אחר יכול להתירן אפילו היה גדול מן הראשונים".

כלומר ישנן תקנו או גזירות שאין לאף אחד אפשרות לבטלם לעולם!!!

תקנות או גזירות אלה קיבלו תוקף של תורה במובן של "זו התורה לא תהא מוחלפת". ועדיין יש למקד יותר את הגורם לנצחיות הגזירה הנ"ל אם כח חכמים או כח הנמנהג שנהגו ישראל או שניהם גם יחד.

תקנה או גזירה העשויה להשתנות

לעומת גזירות נצחיות אלה נאמר שם בראש פרק ב': "בית דין שגזרו גזירה או תיקנו תקנה והנהיגו מנהג ופשט הדבר בכל ישראל ועמד אחריהם בית דין אחר ובקש לבטל דברים הראשונים ולעקור אותה התקנה ואותה הגזרה ואותו המנהג. אינו יכול עד שיהיה גדול מן הראשונים בחכמה ובמנין. ... אפילו בטל הטעם שבגללו גזרו הראשונים או התקינו אין האחרונים יכולין לבטל עד שיהיו גדולים מהם. והיאך יהיו גדולים מהם במנין הואיל וכל בית דין ובית דין של שבעים ואחד הוא. זה מנין חכמי הדור שהסכימו וקבלו הדבר שאמרו בית דין הגדול ולא חלקו בו.

גם כאן יש את המרכיבים של חכמי הדור והמנהג שפשט בכל ישראל!

ובכל זאת אם יעמוד בית דין אחר הגדול מן הראשון יוכל זה האחרון לבטל דברי הקודם.

הלכה זו נשנתה במסכת עדויות [פרק א' משנה ה']: ולמה מזכירין דברי היחיד בין המרובין הואיל ואין הלכה אלא כדברי המרובין שאם יראה בית דין את דברי היחיד ויסמוך עליו שאין בית דין יכול לבטל דברי בית דין חבירו עד שיהיה גדול ממנו בחכמה ובמנין היה גדול ממנו בחכמה אבל לא במנין במנין אבל לא בחכמה אינו יכול לבטל דבריו עד שיהיה גדול ממנו בחכמה ובמנין:

דוגמא לתקנה כזו מובאת במסכת מעשר שני פרק ה' משנה ב': כֶּרֶם רְבָעִי הָיָה עוֹלֶה לִירוּשָׁלַיִם מַהֲלַךְ יוֹם אֶחָד לְכָל צַד. וְאֵיזוֹ הִיא תְחוּמָהּ, אֵילַת מִן הַדָּרוֹם וְעַקְרְבַת מִן הַצָּפוֹן, לוּד מִן הַמַּעֲרָב וְהַיַּרְדֵּן מִן הַמִּזְרָח. וּמִשֶּׁרַבּוּ הַפֵּרוֹת, הִתְקִינוּ שֶׁיְּהֵא נִפְדֶּה סָמוּךְ לַחוֹמָה. וּתְנַאי הָיָה בַדָּבָר, שֶׁאֵימָתַי שֶׁיִּרְצוּ, יַחֲזוֹר הַדָּבָר לִכְמוֹת שֶׁהָיָה.

עוד בענין זה מובא במסכת ביצה (ד, ב'): "כרם רבעי היה לו לר' אליעזר במזרח לוד בצד כפר טבי, ובקש להפקירו לעניים אמרו לו תלמידיו רבי כבר נמנו עליך חבריך והתירוהו" מאן חבריך? רבן יוחנן בן זכאי! טעמא דנמנו, הא לא נמנו לא!

מכאן למד הרמב"ם הלכה זו שאפילו בטל הטעם שבגללו גזרו הראשונים או התקינו אין האחרונים יכולין לבטל עד שיהיו גדולים מהם. שהרי מטרת התקנה הנ"ל היתה כדי לעטר את שוקי ירושלים בפירות וחששו שאם כולם יפדו ויביאו כסף לירושלים לא יהיו פירות לקנות בו. ובכל זאת היו צריכים "להימנות" כלומר לעמוד למנין כדי להתירה. לדעת הרמב"ם רבן יוחנן בן זכאי היה גדול ממתקני התקנה הקדומה (עיין בכסף משנה שם).אמנם הראב"ד בנקודה זו חולק על הרמב"ם משום שלא יתכן כי רבן יוחנן היה גדול מקודמיו ולפיכך לדעתו של הראב"ד תקנה שיש בה טעם, לאחר שבטל הטעם בטלה הגזירה מאליה וזו הסיבה בגללה התירו תקנה זו של עיטור שוקי ירושלים, לשון הברייתא בביצה היא "התירוה" פירושה קבעו שהדבר מותר כיון שבטל הטעם.

ממהות התקנה למדנו באגב דין נוסף; תקנה זו שהיא לתועלת הציבור או לכבוד ירושלים הקדושה, איננה משום "ועשו סייג לתורה" ולפיכך יכלו לבטלה אבל תקנה או גזירה שנקבעה כסייג אי אפשר להתירה לעולם!

והיכן מצאנו קביעה זו?

גזירת השמן

דוקא בענין שמנם של הגויים, דבר שנהגו ונוהגים בו היתר משם למדנו את האיסור המוחלט החל על גזירות ותקנות חז"ל איסור שהופך את תקנות אלה לחלק בלתי נפרד מן התורה שבכתב!

במסכת עבודה זרה דף לה, ב'במשנה שנינו: "רבי ובית דינו התירו השמן"ופירש רש"י "לאו איהו שרייה אלא ר' יהודה נשיאה בר בריה שרייה".

בגמרא שם מתברר ענין ההיתר של השמן:

ור' יהודה הנשיא היכי מצי למישרא תקנתא דתלמידי שמאי והלל והתנן אין בית דין יכול לבטל דברי בית דין חבירו אלא אם כן גדול הימנו בחכמה ובמנין ועוד הא אמר רבה בר בר חנה אמר ר' יוחנן בכל יכול לבטל בית דין דברי בית דין חבירו חוץ משמונה עשר דבר שאפילו יבא אליהו ובית דינו אין שומעין לו אמר רב משרשיא מה טעם הואיל ופשט איסורו ברוב ישראל שמן לא פשט איסורו ברוב ישראל דאמר רבי שמואל בר אבא אמר רבי יוחנן ישבו רבותינו ובדקו על שמן שלא פשט איסורו ברוב ישראל וסמכו רבותינו על דברי רשב''ג ועל דברי רבי אלעזר בר צדוק שהיו אומרים אין גוזרין גזירה על הצבור אא''כ רוב צבור יכולין לעמוד בה דאמר רב אדא בר אהבה מאי קרא [דף לו - ב] {מלאכי ג-ט} במארה אתם נארים ואותי אתם קובעים הגוי כולו אי איכא גוי כולו אין אי לא לא

והקשו שם בסוגיא: איך יכול ר' יהודה להתיר גזירת הלל ושמאי שגזרו על השמן? והרי אין בית דין יכול לבטל דברי בית דין חבירו אלא אם כן גדול הימנו בחכמה ובמנין ו כלל זה נאמר כפי שהובא לעיל במשנה במסכת עדויות ולכאורה די היה לגמרא בקושיא זו שהרי מן הקושיא משמע שהיה ברור להם כי ר' יהודה שהיה מן האמוראים לא היה גדול מהלל ושמאי שהיו בין גדולי התנאים! ומדוע הקשו עוד מדברי ר' יוחנן שהוסיף שאפילו אליהו ובית דינו אינם יכולים לבטל שמונה עשר דבר?!משאלה נוספת זושל הגמרא סבור בעל ה"מגדל עז" הוכיח הרמב"ם ז"ל את שיטתו שישנן גזירות שאינן בטלות לעולםכמו למשל י"ח דבר שגזרו בעלית בית חנניה בו גוריון.

אמנם לפום ריהטא נראה כי דוקא שאלה זו שמציג בעל המגדל עז; -מדוע הקשו עוד מדברי ר' יוחנן- יכולה להיות היסוד לשיטת התוס' שנקטו שיש תוקף מיוחד לי"ח דבר או הראב"ד הסובר שכל תקנה שפשטה בכל ישראל אי אפשר לבטלה, ולא לשיטת הרמב"ם הסובר כי רק תקנה של סיג וגדר אי אפשר לבטל! מכל מקום מן הסוגיא הזאת למד הרמב"ם שעל כרחנו יש הבדל בין התקנות! יש תקנות שאפשר לבטלן ויש שאפילו אליהו ובית דינו אינם יכולים לבטל.

כפי שרמזנו לעיל גם בענין זה נחלק עליו הראב"ד וסבר שכל תקנה אינה יכולה להיבטל אם פשטה בכל ישראל. ראייתו היא מן הסוגיא הנ"ל במסכת עבודה זרה, שם תולה הגמרא את כל הענין –לדעתו- בשאלה: האם פשט האיסור בכל ישראל! ואם כן אי אפשר לבטלו.

בהירים הם דברי בעל ה"לחם משנההמציג שלוש סוגיות הסותרות כביכול זו את זו ושלושתן מהוות בסיס להבנת דברי הרמב"ם ז"ל; תקנת הפרוזבול, היתר שמנם של גוים והמשנה בעדויותשאין בית דין יכול לבטל דברי בית דין חבירו עד שיהיה גדול ממנו בחכמה ובמנין. אודות היתר השמן ודין המשנה בעדויות כבר כתבנו לעיל. על דין הפרוזבול שאמרו בגמרא גיטין [לו, ב']: "דאמר שמואל הא פרוזבלא עולבנא דדייני הוא אי איישר חיל אבטליני' אבטליני' והא אין ב''ד יכול לבטל דברי ב''ד חברו אלא א''כ גדול הימנו בחכמה ובמנין"הקשו התוס' בגיטין [שם]: וא''ת היכי דמי אי דפשט ברוב ישראל אפי' גדול הימנו אין יכול. לבטל כדאמרי' בפרק אין מעמידין (ע''ז לו.) גבי י''ח דבר שאפילו יבא אליהו ובית דינו אין שומעין לו ואי דלא פשט ברוב ישראל אפילו קטן יכול לבטל כדאמרינן נמי התם גבי שמן דרבי יהודה הנשיא ובית דינו נמנו עליו והתירוהו משום דלא פשט איסורו ברוב ישראל?!

מכח קושיא זו חילק הרמב"ם בין הגזירות שנעשו כסייג לתורה כאותם י"ח דבר, לבין תקנות לתועלת הציבור או כמו בפרוזבול לטובת העניים והעשירים. על הראשונות נאמר כי אם פשטו בכל ישראל אי אפשר לבטלן ועל האחרונות אמרו את המשנה בעדויות ש"אין בית דין יכול לבטל דברי בית דין חבירו עד שיהיה גדול ממנו בחכמה ובמנין".

שיטת הרמב"ם: שלוש בחינות

ע"פ דברים אלה יש שלוש קטגוריות:

האחת: גזירה וסייג לתורה שפשטו בכל ישראל כאותם י"ח דבר עליהם אמרה הגמרא בעבודה זרה שאפילו אליהו ובית דינו אינם יכולים לבטל.

השנית:תקנה שנעשתה לתועלת או לתקנת הציבור או חלק ממנו, אם פשטה בישראל, נאמר עליה: אין ב''ד יכול לבטל דברי ב''ד חברו אלא א''כ גדול הימנו בחכמה ובמנין [עדויות א, ה'].

השלישית: גזירה או תקנה גם אם נעשתה כסייג לתורה אם לא פשטה בישראל אין לה תוקף ואפשר לבטלה כגזירה שגכזרו על שמנם של גוים ןבית דינו של רבי יהודה נשיאה התירו.

אולם התוס' יישבו את הקושיא באופן אחר.

וי''ל דדוקא בי''ח דבר אפי' גדול אין יכול לבטל כדאשכחן בירושלמי מפני שעמדו להם בנפשותיהם כדאיתא התם דתלמידי ב''ש היו הורגין בתלמידי ב''ה. ובכל דבר, גדול יכול לבטל, חוץ מי''ח דבר. והיכא דלא פשט כגון שמן אע''ג דעמדו עליהן בנפשותיהן אפי' קטן יכול להתיר.

בדומה לכך מובא גם בבבלי שבת [יז, ב' ]: ואידך (כלומר הגזירה הנוספת, מן הי"ח דבר, על אלו שנמנו בגמ' לעיל) הבוצר לגת, שמאי אומר הוכשר הלל אומר לא הוכשר. א''ל הלל לשמאי מפני מה בוצרין בטהרה ואין מוסקין בטהרה א''ל אם תקניטני. גוזרני טומאה אף על המסיקה נעצו חרב בבית המדרש אמרו הנכנס יכנס והיוצא אל יצא ואותו היום היה הלל כפוף ויושב לפני שמאי כאחד מן התלמידים והיה קשה לישראל כיום שנעשה בו העגל...

ע"פ דברים אלה קבעו התוס' שאכן רק בגזירות י"ח דבר חל הכלל שאפילו אליהו ובית דינו אינם יכולים לבטל.

מי אמר לחלוץ בסנדל?

שנו חכמים במשנה (יבמות פרק שנים עשר): חלצה במנעל חליצתה כשרה ופירש רש"י (יבמות קא, ב') מנעל. של עור רך הוא כעין שלנו: חליצה כשרה. אבל לכתחלה לא כדמפרש לקמן משום מנעל המרופט שניטל גבו אבל עיקר חליצה בסנדל והוא של עור קשה ומבושל ומשנפחת אין לו תקנה ואין דרך לנועלו:

ואמרו שם (יבמות קב, א'): אמר רבה אמר רב כהנא אמר רב אם יבא אליהו ויאמר חולצין במנעל שומעין לו אין חולצין בסנדל אין שומעין לו שכבר נהגו העם בסנדל. וקשה לשיטת תוס'! והרי לא יהיה מנהג זה גדול מכל גזירה או תקנה אחרת שאינה מי"ח דבר ואותה יכול לבטל בית דין הגדול מחבירו?!

צריך לבאר כי "נהגו העם" אינה תקנת חכמים אלא מנהג גרידא,'ומנהג ישראל תורה' כפי שנאמר במקומות שונים. לפיכך פירוש דברי רבה הוא שאליהו אינו יכול לבטל מנהג ישראל שנהגו ואין זה מטעם שאינו יכול לבטל תקנה. גם מנהג שנהגו מחמת תקנה יכול אליהו לבטל את התקנה אך לא את המנהג כי אם מישהו ירצה להמשיך להחמיר מכח התקנה, רשאי.

על פי זה יש לשאול האם המנהג לחלוץ בסנדל הוא מנהג שנהג מחמת תקנה או לא?

על פי הסוגיא שם ביבמות שנוי הדבר לכאורה במחלוקת בין רבה לרב יוסף; רב יוסף אמר בשם רב כהנא אמר רב: אם יבא אליהו ויאמר אין חולצין במנעל שומעין לו אין חולצין בסנדל אין שומעין לו שכבר נהגו העם בסנדל.

ושאלו שם: מאי בינייהו? איכא בינייהו, מנעל לכתחלה.

וכך מציגה זאת הגמרא שם גם כמחלוקת קדומה בין התנאים:

ומנעל לכתחלה תנאי היא דתניא א''ר יוסי פעם אחת הלכתי לנציבין מצאתי זקן אחד אמרתי לו כלום אתה בקי בר' יהודה בן בתירא אמר לי הן ועל שולחני הוא תדיר כלום ראית שחלץ ביבמה אמר לי ראיתי שחלץ הרבה פעמים. במנעל או בסנדל? אמר לי: וכי חולצין במנעל? אמרתי לו: א''כ מה ראה ר' מאיר לומר חלצה במנעל חליצתה כשירה, רבי יעקב אומר משמו חולצין במנעל לכתחלה!

מכאן למדו כי רבי מאיר היה מתיר לחלוץ במנעל לכתחילה ע"פ עדותו של רבי יעקב ואילו רבי יוסי אסר זאת וכן היה רבי יהודה בן בתירה אוסר ע"פ עדותו של רבי יוסי.

ושאלו שם בגמ': ומאן דאמר 'לכתחלה לא' מאי טעמא? אילימא משום דהויא פנתא מעל וארקתא מעל דמעל והתורה אמרה מעל ולא מעל דמעל?! אי הכי, אפילו דיעבד נמי לא?! גזירה משום מנעל מרופט, אי נמי משום חצי מנעל.

ופירש רש"י: מרופט. מבוקע קרוע מלמעלה דכיון דרכיך אע''ג דקרוע מייתב ליה אכרעיה אבל סנדל שהוא קשה אין יכול ליישבו על רגלו משנפחת וליכא למיגזר מידי:

ועל חצי מנעל פירש הר"ן: "דמתוך שהוא רך עומד ברגל ויבוא לחלוץ בו"

עם כן, ע"פ המתירים לכתחילה יש לבאר כי המנהג שנהגו העם בסנדל אינו נובע מתקנה מסוימת אלא שהיה נח להם או מצוי להם יותר סנדל לחליצה ואם כך אין לאמירה 'אם יבוא אליהו וכו' שום שייכות וקשר לסוגיית תקנות וביטולן.

ההבדל בין גזירה של 'לא תעשה' לגזירה של 'עשה'

אמנם ע"פ הסוברים כי מנעל אסור לכתחילה יש כאן איסור גמור מדרבנן לחלוץ במנעל שמא יחלוץ במנעל המרופט או בחצי מנעל! איסור זה הוא משום גדר וסייג שמא יחלצו במנעל קרוע שאינו חופה את רוב הרגל שהוא פסול מה"ת! לפי סברא זו מה שאמרו שאם יבוא אליהו ויאמר אין חולצין בסנדל אין שומעין לו הוא מטעם שנהגו כן ע"פ תקנה שאסרו את המנעל וחייבו את כולם לחלוץ בסנדל. אם כך, הרי מכאן ראיה שגם תקנות שאינן בי"ח דבר אין ב"ד יכול לבטל אף אם גדול מן המתקנים בחכמה ובמנין, ומכאן סייעתא גדולה לשיטת הרמב"ם בענין תקנות שאין לבטלן כשנעשו לסייג.

כדי ליישב את שיטת התוס' -הסוברים כי רק בי"ח דבר לא יכול אליהו לבטל גזירה- צריך לחלק בין האיסור שבגזירה לבין החלופה שהציעו. כי אע"פ שהיתה שם גזירה לא לחלוץ במנעל, מכל מקום לא תיקנו לחלוץ בסנדל! לפיכך אין זה קיום או ביטול לתקנה אם יחלצו בסנדל או לא יחלצו. ומה שאמרו 'אם יבוא אליהו וכו' היינו לבטל את המנהג לחלוץ בסנדל אינו יכול, אבל לבטל את הגזירה לא לחלוץ במנעל, יכול כמו שיכול לבטל כל גזירה שהרי הוא גדול מבית הדין שגזר. ומכאן ואילך כל מי שירצה יוכל לחלוץ במנעל. ואעפ"כ אם ירצה מאן דהו לחלוץ בסנדל מכח המנהג,לא יוכל אליהו לאסור עליו.

אפשר לצעוד עוד צעד ולומר כי אף אם התקנה היתה גם על החלופה שהציעו לחלוץ בסנדל, אין לשום בית דין לבטלה ובאמת, בגזירות ותקנות חז"ל שנעשו לסייג, לא מצאנו בדרך כלל אלא 'לא תעשה', אבל אם יאמרו חז"ל בתקנתם: עשה כך וכך, יתכן וגם התוס' יודו שאין שום ב"ד שיוכל לבטל 'עשה' זה. ומדוע? מפני שכבר נהגו כך! וגדול הוא המנהג כל שכן כאשר הוא בא מכח התקנה.

אפשר היה להקשות ולומר כי אמנם מנהג ישראל אי אפשר לבטל אך מנהג הנובע מתקנה כמו היתר הסנדל, יבוטל כמו התקנה עצמה! כי אם אפשר לבטל תקנה מדוע שיהא אסור לבטל מנהג המבוסס על תקנה?!

התשובה היא כי מנהג שנהגו ישראל, נהפך להיות חלק מן התורה בהיות ישראל מקיימים אותו ופועלים על פיו. לא בגלל מקורו שנובע מן הנבואה כמו שרגילים לומר: הנח להם לישראל אם אינם נביאים בני נביאים הם! אלא בגלל שנתפשט ונתקדש על ידי המנהג במעשיהם ודיבוריהם של ישראל. ואם כן אין חשיבות לבסיס עליו נסמך המנהג אם הוא מחמת תקנה או מנהג.

כך נוכל ליישב שיטת התוס' לדברי הסוברים כי מנעל אסור ע"פ גזירה.

פרשנות בתורה שהתקבלה בישראל והפכה למנהג אינה משתנית

יש בדברים אלה חידוש נוסף;

הרי כתב הרמב"ם בתחילת פרק ב' בהלכות ממרים:

ב''ד גדול שדרשו באחת מן המדות כפי מה שנראה בעיניהם שהדין כך ודנו דין. ועמד אחריהם ב''ד אחר ונראה לו טעם אחר לסתור אותו הרי זה סותר ודן כפי מה שנראה בעיניו. שנאמר ''אל השופט אשר יהיה בימים ההם'' אינך חייב ללכת אלא אחר בית דין שבדורך:

המנהג שנהגו העם בסנדל בודאי מבוסס על פרשנות חז"ל בדור בו גזרו על המנעל או לפניו ובה נאמר כי פירוש המלים בתורה (דברים כד): "וחלצה נעלו" כוללים גם סנדל! וזה היה פשוט להם. לכן, דברי רב שאמר אם יבוא אליהו ויאמר אין חולצין בסנדל פירושם; יבוא אליהו ויאמר שכך מפרשים את התורה בבית דין של מעלה. ש"וחלצה נעלו" איננו סנדל כפי שחשבתם ופירשתם עד היום. והרי זה בדיוק הענין שכתב הרמב"ם: "ב''ד גדול שדרשו באחת מן המדות כפי מה שנראה בעיניהם שהדין כך ודנו דין. ועמד אחריהם ב''ד אחר ונראה לו טעם אחר לסתור אותו הרי זה סותר ודן כפי מה שנראה בעיניו".

ואם ב"ד שבכל דור יכול לבאר פרשנות אחרת מזו שהיתה מקובלת בדור הקודם מדוע אליהו לא יוכל לעשות כן וללמדנו כי הפרשנות ש'נעלו' הוא גם סנדל, היתה טעות?!

על כרחנו צריך לומר כי הרמב"ם דיבר על דין אחד שדנו בב"ד על פי הפרשנות המסוימת שחשבו אך לא נוצר מנהג מן הדין הנדון. או משום שהיו אלה ענינים שאינם שכיחים או שעדיין לא פשט הנוהג לדון כך בכל ישראל. או שבכלל על פי פרשנות זו נהגו 'לא תעשה' ונמנעו מפעולה או מנהג מסוימים, בכל אלה יכול לבוא ב"ד שאחריהם ולפרש אחרת ולנהוג ע"פ הפירוש שנראה לו. אך אם דין זה היה מן הדברים השכיחים ונהגו בו ב'עשה' לא יוכל ב"ד של אחריהם לפרש או לדון בתורה באופן שיתבטל מנהג זה משום שמנהג ישראל תורה.

למעשה כתבו הפוסקים שישנם כללים גורפים עוד יותר על פיהם "קיימו וקיבלו מיום חתימת המשנה שדורות האחרונים לא יחלקו על הראשונים וכן עשו גם מחתימת הגמ'. " כך כותב בעל הכסף משנה שם.

והייתי יכול לומר שלזה התכוונו רבה ורב יוסף כשאמרו 'שכבר נהגו העם בסנדל' כוונתם לומר שנהגו כך ע"פ כל דעות התנאים,בין אלה שהתירו במנעל ובין אלה שאסרו, כולם הסכימו שסנדל מותר. אם כן אין אנו האחרונים יכולים לחלוק על דבריהם ופירושם. אלא שהביטוי שנקטו הוא 'שכבר נהגו העם', מלמד שלא לזה נתכוונו.

שיטת התוס' מבוארת ע"פ דרכם בדין המנעל

ויש עוד אופן בו ניתן ליישב שיטת התוס' בענין גזירות י"ח דבר גם לדעת האוסר מנעל לכתחילה.

כתבו הרא"ש והנמוקי יוסף שבעלי התוס' והרב בעל העיטור כתבו להתיר במנעל לכתחילה במקום שאין סנדל מצוי והביאו ראיה מן הירושלמי. וכן כתבו הרשב"א והריטב"א בשם המפרשים דהאידנא אין סנדל מצוי ביננו לכך נהגו לחלוץ במנעל לכתחילה והכי איתא בירושלמי.

כלומר, אכן היתה גזירה לא לחלוץ במנעל ותקנה שיחלצו בסנדל ועם כל זה, אולם לא רק בדיעבד כדברי המשנה: אם חלצה במנעל חליצתה כשרה אלא ע"פ הכלל בו שעת הדחק דומה לדיעבד, רבים נהגו לחלוץ במנעל כי אין הסנדל מצוי ביניהם, מתוך כך כתבו הפוסקים להתיר בכל המקומות. לפיכך, אלה שנהגו לחלוץ בסנדל לא מחמת התקנה עשו כן, שהרי כבר הותר המנעל בכל מקום שאין בו סנדל. ומה שכבר נהגו העם בסנדל לא היה מחמת התקנה אלא מנהג בעלמא ולגביו לא שייך הכלל של ביטול גזירות שמבטלים.

מקור דברי הירושלמי הוא אותה תוספתא (ראה לעיל עמ' 4) מעשה ברבי יוסי שפגש זקן אחד בנציבין אלא שהגירסא שם שונה מזו המובאת בבבלי:

וזו הלשון בירושלמי:

א''ר יוסי פעם אחת הלכתי לנציבין מצאתי זקן אחד אמרתי לו כלום אתה בקי בר' יהודה בן בתירא נומי לי הן ועל שולחני הוא תדיר נומיתי לו ראיתו שחלץ אמר לי הרבה פעמים. במנעל או בסנדל? אמר לי: וכי יש סנדל במקומינו? אמרתי לו: מה ראה ר' מאיר לומר אין חולצין במנעל,(רבי יעקב אומר משמו חולצין במנעל לכתחלה)!

ע"פ זה אפשר ליישב כי אכן לדעת התוס' גם אם יבוא אליהו ויאמר אין חולצין בסנדל לא נשמע לו, משום שעל פי ההלכה שנפסקה כאותו ירושלמישמנעל מותר לכתחילה. לא היתה שום גזירה בדבר אלא שחליצת הסנדל היתה נהוגה בזמנם כדבר של היתר ולפיכך אין אליהו יכול לאוסרו..

מתוך כך יש לבאר גם את המחלוקת בתלמוד הבבלי רב יוסף בשם רבשהתיר לכתחילה סבר שהתקנה לאסור לכתחילה מחייבת אך רק במקומות בהם אפשר לקיימה וממילא המנהג בסנדל הוא מנהג סתמי ולא מחייב. ולפיכך דינו ככל מנהג שאינו עשוי ליבטל ע"י חז"ל. רבה סבר כי לכתחילה אין לחלוץ במנעל והיינו במקומות בהם אפשר לחלוץ בסנדל, אולם מכיוון שיש מקומות בהם אין סנדל מצוי ומותר לכתחילה לחלוץ במנעל ממילא אין תקנה המחייבת סנדל בדווקא אלא שבכל המקומות אפשר ורצוי לחלוץ בסנדל אולם לא כתקנה אלא כמנהג, ואין אליהו יכול לבטל את המנהג.

מעניין שגם לדרכו של הרמב"ם בענין החליצה מותר לחלוץ במנעל לכתחילה;

ז"ל הרמב"ם בהלכות יבום וחליצה (פרק ד' הלכה ו'):

כיצד חולצין מביאין לו מנעל של עור שיש לו עקב ואינו תפור בפשתן ... ומתרת רצועות המנעל מעל רגלו וחולצת המנעל ומשלכת אותו לארץ ומשישמט רוב העקב הותרה היבמה לזר:

וכתב הכסף משנה שפוסק כלישנא בתרא כלומר כרב יוסף.

לסיכום סוגיא זו אין מכאן ראיה או קושיא לדעות החולקים בענין התקנות והגזירות שאינן בטלות!